Marchés publics en procédure adaptée : vigilance sur les obligations de publicité et de mise en concurrence

Qu’est-ce que le délit de favoritisme ?

Le délit de favoritisme constitue l’un des principaux manquements au devoir de probité dans le champ de l’action publique. Il est défini par l’article 432-14 du code pénal comme le fait, pour une personne exerçant une fonction publique ou agissant pour le compte d’une personne publique, de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux règles destinées à garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats.

Quid du délit de favoritisme dans les marchés publics

En matière de marchés publics, ce délit s’inscrit directement dans la protection des principes cardinaux de la commande publique, à savoir l’égalité de traitement des candidats, la liberté d’accès et la transparence des procédures, expressément rappelés par l’article L. 3 du code de la commande publique. Concrètement, le favoritisme peut être caractérisé lorsqu’un acheteur public contourne, sans justification valable, les obligations de publicité et de mise en concurrence afin d’avantager un opérateur déterminé.

La responsabilité pénale du Maire engagée à défaut de démontrer l’impossibilité ou le caractère manifestement inutile de la mise en concurrence

Par un arrêt du 24 juin 2020 (Cass. crim., 24 juin 2020, n° 19-81.724), la chambre criminelle de la Cour de cassation apporte un double enseignement en matière de commande publique : d’une part, elle confirme une lecture rigoureuse des règles de publicité et de mise en concurrence ; d’autre part, elle rappelle avec fermeté que les peines correctionnelles, et tout particulièrement l’emprisonnement non aménagé et l’amende, doivent être motivées avec précision, mais ce second aspect fera l’objet d’un autre article.

Sur les faits

Dans cette affaire, le procureur de la chambre régionale des comptes a signalé des irrégularités relevées dans plusieurs contrats conclus par une commune.

Trois séries de prestations étaient en cause :

• une campagne d’affichage payée à une société, hors procédure de marché public ;

• des contrats d’assistance conclus avec un cabinet de conseil, également sans procédure de marché ;

• neuf contrats conclus avec une société pour l’organisation de spectacles, eux aussi passés sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Le maire de la commune a été poursuivi du chef d’atteinte à la liberté d’accès ou à l’égalité des candidats dans les marchés publics. D’autres protagonistes ont également été poursuivis, notamment le dirigeant de la société attributaire, poursuivi pour recel.

Cet arrêt vient éclairer la question de la régularité de la passation des marchés.

Sur la décision de la Cour

La Cour rappelle en premier lieu, la nécessité de faire une application stricte des règles de publicité et de mise en concurrence des procédures. Elle approuve l’analyse selon laquelle le montant des prestations imposait une procédure adaptée avec publicité et rappelle que l’exemption aux règles de publicité et de mise en concurrence n’est possible, même en procédure adaptée, qu’en cas d’urgence ou de circonstances particulières, notamment l’absence de tout autre spécialiste.

La Cour indique qu’il faut démontrer le caractère impossible ou manifestement inutile des formalités de publicité et de mise en concurrence.

Après analyse des faits de l’espèce, notamment considérant que l’une des sociétés n’était pas la seule à pouvoir procurer les services proposés, la Cour conclue que la condamnation est justifiée « dès lors qu’il n’est pas démontré que les formalités de mise en concurrence et de publicité étaient impossibles ou manifestement inutiles ».

Ainsi, l’argument tiré de la souplesse des procédures adaptées ne dispense jamais de toute concurrence, l’invocation d’une spécificité ne suffit pas en elle-même et la dérogation suppose d’établir concrètement soit une véritable exclusivité, soit l’impossibilité ou l’inutilité manifeste des formalités de publicité et de mise en concurrence.

Après avoir analysé les circonstances de l’espèce, la Cour a considéré que les conditions d’exemption n’étaient pas remplies.